2nd degree directors can run, but cannot hide

Please scroll down for the English version

Het aansprakelijkheidsschild van bestuurders anno 2017

Wanneer iemand het bestuur wil voeren van een vennootschap (“Werk BV”), kan hij of zij ervoor kiezen om een bv op te richten (“Management BV”), de bv statutair directeur te maken van Werk BV en vervolgens zelf statutair directeur te worden van Management BV. Management BV wordt als het ware tussen hem of haar en Werk BV ingeschoven. Nederland is een van de weinige landen waarin deze mogelijkheid in de wet is opgenomen (Artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW)). De voordelen van een dergelijke constructie wogen tot voor kort op tegen de nadelen, maar dit is langzaam aan het wijzigen. Hieronder gaan we uitsluitend in op de juridische achtergronden van een dergelijke structuur.

Het gebruikmaken van een bv vormde tot voor kort een extra schild tegen aansprakelijkheid van een directeur in privé. Een eiser die een Management BV aansprakelijk stelde als onrechtmatig handelende bestuurder van Werk BV, had namelijk een dubbele taak als deze de schade op Management BV èn op haar directeur wilde verhalen. Eiser diende dan aan te tonen dat zowel de Management BV als haar directeur, weliswaar indirect, de Werk BV slecht of onbehoorlijk hebben bestuurd en dat dit slechte of onbehoorlijke bestuur heeft geleid tot schade voor de eiser.

Uit de bewoordingen van artikel 2:11 BW blijkt dat de aansprakelijkheid van Management BV mede rust op iedereen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder was van Management BV. Dus naar de letter van de wet zou een bestuurder van Management BV eveneens direct aansprakelijk zijn.

Toch wierp het tussenschuiven van Management BV tot voor kort een extra drempel op. Een eisende partij moest ten aanzien van Management BV aantonen dat deze een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Ten aanzien van de bestuurder van Management BV moest een eiser vervolgens aantonen dat deze een “persoonlijk ernstig verwijt” kon worden gemaakt. De zogeheten “Le Roux” –uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 2017 heeft hier verandering in gebracht.

De Hoge Raad blijkt geen voorstander te zijn van deze extra drempel. Bestuurders die binnen Management BV beslissingen nemen ten aanzien van Werk BV, moeten zich niet kunnen verschuilen achter Management BV. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad zijn in principe alle bestuurders van Management BV aansprakelijk, als de aansprakelijkheid van Management BV vaststaat. Een eiser hoeft naast de aansprakelijkheid van Management BV niet ook nog eens de aansprakelijkheid van bestuurders van Management BV te bewijzen. Als een directeur in privé van mening is dat hem of haar persoonlijk geen blaam treft, dan staat het hem of haar vrij zich te verweren maar deze moet de mening wel staven met tegenbewijzen.

Conclusie

Het tussenschuiven van Management BV beperkt de aansprakelijkheid van haar directeur in privé niet, sterker nog, een directeur doet er waarschijnlijk verstandiger aan om rechtstreeks directeur te zijn van Werk BV. In dat geval zal het voor een eiser namelijk noodzakelijk zijn om aan te tonen dat de directeur een “persoonlijk ernstig verwijt” kan worden gemaakt. Dit is lastiger te bewijzen dan wanneer Management BV de directie voert, omdat de eiser dan alleen “ernstig verwijt” moet aantonen.

De directeur die via Management BV bestuurder is van Werk BV, kan indien Management BV wordt aangesproken, voortaan niet meer achterover leunen. Zijn of haar aansprakelijkheid wordt automatisch aangenomen, als komt vast te staan dat Management BV aansprakelijk is. De directeur moet dan actief bewijzen dat hem of haar persoonlijk geen ernstig verwijt te maken valt.

Naarmate de aansprakelijkheid van bestuurders sneller wordt aangenomen, is het voor (potentiële) bestuurders zaak om helder te hebben wat hun aansprakelijkheidsrisico’s zijn en hoe ze deze kunnen afdekken. Een claim zal niet altijd volledig onder de dekking van een verzekeringspolis vallen. Dit kan ertoe leiden dat zogeheten “tweedegraads bestuurders”, die gebruikmaken van de hiervoor omschreven bv-constructie, met hun privévermogen meer risico lopen dan voorheen.

Voor vragen naar aanleiding van dit memo, kunt u contact met ons opnemen:

Stefano Francovich: s.francovich@meritadvocaten.com, +31 (0)6 21 22 47 30

Mareille van Nattem: m.vannattem@meritadvocaten.com, +31 (0)6 39 10 25 00

 

2nd degree directors can run, but cannot hide

Dutch directors’ liability shield in 2017

When someone wants to manage a Dutch private limited liability company (hereinafter: “Opco”), he or she may choose to incorporate a Dutch private limited liability company (a so-called “BV”) (and for example name it: "Management BV"), appoint this Management BV as statutory director of Opco and appoint him or herself as statutory director of Management BV. Management BV is being shoved between him or her and Opco, as it were. The Netherlands is one of the few countries which allows for a company to become a director of another company (Article 2:11 Dutch Civil Code (DCC)). Until recently, the advantages of such structure weighed up against the disadvantages, but this is slowly changing. Hereinafter we will only deal with the legal aspects of such structure.

Until recently, the use of a Dutch BV created an additional shield against liability of a director in private. A plaintiff who held a Management BV liable as being an unlawfully acting director of Opco had a double task if he wanted to recover damages from Management BV as well as from its director. The plaintiff had to prove that both the Management BV as well as its director, though indirectly, managed Opco in a bad or improper manner which resulted in damages for the plaintiff.

From the wording of article 2:11 DCC it appears that Management BV's liability rests on each and everyone who was a statutory director at the time the liability arose. In accordance with the letter of the law, a director of Management BV would also be directly liable.

Nevertheless, the Management BV-construction created until recently an additional threshold for a plaintiff. A plaintiff had to provide evidence that the damages resulted from Management BV’s action(s) or negligence and that this could be regarded as a “serious fault” (“ernstig verwijt”). As to the director of Management BV, a plaintiff had to show that the director’s act or negligence was a "personal serious fault" (“persoonlijk ernstig verwijt”). The so-called "Le Roux" verdict of the Dutch Supreme Court (Hoge Raad) of February 17, 2017 changed this doctrine.

The Supreme Court does not appear to be in favor of having an additional threshold. Directors who make decisions in relation to Opco through Management BV should not be able to hide behind Management BV. According to the Supreme Court ruling, in principle, all directors of Management BV are liable if liability of Management BV is established. When proving the liability of Management BV the plaintiff is not required to additionally prove the liability of its directors anymore. Should a director be of the opinion that he or she is not to be blamed personally, he or she remains to be allowed however to provide evidence thereof.

In conclusion:

Using Management BV does not limit the liability of its directors in private, in fact, it makes more sense to be director of Opco directly rather than becoming a second degree director. A plaintiff will have to prove that an act or negligence of the director can be regarded a "personal serious fault" of such director. This is more difficult to prove than trying to establish the liability of Management BV as the latter implies proving only a "serious fault".

The director who manages Opco via Management BV is no longer able to lean back when Management BV is held liable. The liability of the director is automatically assumed if the liability of Management BV is established. If so, the director must actively prove that he or she cannot be accused of “personal serious fault”.

As liability of directors is established more quickly, (potential) directors need to know what liability risks exist and how to cover those. A claim will not always be fully covered by an insurance policy. Directors’ private assets are more and more at risk when becoming a second degree director, i.e. when aforementioned BV-construction is used.

Should you have questions regarding this memo, do not hesitate to contact us:

Stefano Francovich: s.francovich@meritadvocaten.com, +31 (0)6 21 22 47 30

Mareille van Nattem: m.vannattem@meritadvocaten.com, +31 (0)6 39 10 25 00

 

 This publication is provided by Merit Advocaten & Adviseurs as a service to clients and colleagues. The information contained in this publication should not be construed as legal advice. Questions regarding the matters discussed in this publication may be directed to any of our lawyers listed on the site or to any other Merit Advocaten & Adviseurs lawyer with whom you have consulted in the past on similar matters. If you have not received this publication directly from us, you may obtain a copy of any past or future related publications from Merit Advocaten & Adviseurs.